Deze blog bevat de afwegingen, aanbevelingen en regels wanneer meerdere partijen bij één of meerdere inschrijvingen (kiezen om) aan elkaar verbonden zijn.

Er zijn verschillende manieren waarop een partij kan inschrijven op een aanbesteding. In deze blog worden verschillende verschijningsvormen besproken.

Disclaimer:

• Deze whitepaper is geschreven om een overzicht te geven van de meest voorkomende afwegingen en regels.
• Deze whitepaper is niet allesomvattend en heeft in geen geval tot doel om impliciet effect te hebben op welke handelingen dan ook.
• Elke situatie en organisatie is uniek. Controleer dus goed de aanbestedingsstukken, het interne beleid van je organisatie en de beschikbare wet- en regelgeving om te bepalen wat de juiste handelingswijze is.
• TheTenderCompany B.V. kan in geen geval aansprakelijk worden gesteld voor handelingen die op basis van deze blog zijn verricht.

Afweging: De Aanbestedende dienst moet controleren of er, indien gesteld in de aanbestedingsstukken, geen sprake is van meerdere inschrijvingen (varianten art. 2.83 AW2012) van één onderneming of anderzijds met elkaar verbonden ondernemingen. Dit zou oneerlijke concurrentie opleveren doordat partijen, die onderling aan elkaar zijn verbonden als concern, als concern een grotere kans maken de aanbesteding te winnen.

LET OP: Assitur-Arrest, een absoluut verbod op meerdere inschrijvingen door verbonden ondernemingen is in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Aanbesteder moet inschrijvers de gelegenheid bieden om aan te tonen dat hun onderlinge relatie het gedrag bij de aanbesteding niet heeft beïnvloed (geen nadelige mededingingsaspecten, geen manipulatieve inschrijvingen).

Aanbevelingen en regels:

• Ga na of je als partij gelieerd bent aan andere partijen en of deze partijen mogelijk ook inschrijven op dezelfde aanbesteding.
• Zo ja, toon vooraf aan, en toets bij aanbestedende dienst, dat er geen sprake is van nadelige mededingingsaspecten of een manipulatieve inschrijving.

Afweging: De aanbestedende dienst moet controleren of en hoe een inschrijvende partij aan een geschiktheidseis voldoet en of deze ook tijdens de uitvoering van de opdracht aanspraak kan maken op de draagkracht, in relatie tot de geschiktheidseis, van een derde (LET OP: er is ook sprake van ‘een derde’ wanneer een beroep op de draagkracht van een moederonderneming of een dochteronderneming wordt gedaan). Dit zodat de Aanbestedende dienst ervanuit kan gaan dat Inschrijver voldoende geschikt is om de opdracht uit te voeren.

Het beroep op de draagkracht van een derde kan ook binnen een combinatie of bij onderaanneming worden gedaan. Dit hoeft niet. De onderstaande regels zijn dan onverminderd van toepassing.

Aanbevelingen en regels:

• In het UEA (Deel II C “Informatie over beroep op draagkracht van andere entiteiten”) moet zijn vermeld of een beroep wordt gedaan op de draagkracht van een derde en, zo ja:
  • Hoe inschrijver ervoor zorgt dat zij werkelijk kan beschikken over de ervaring, het middel, van de derde.
  • Voor welk deel van de geschiktheidseis een beroep wordt gedaan.
  • Op welke partij een beroep wordt gedaan.

LET OP: Elke partij waarop een beroep wordt gedaan moet een eigen volledig ingevulde (“afdelingen A en B van dit deel en deel III”) en rechtsgeldig ondertekende UEA invullen.

Afweging: De Aanbestedende dienst moet controleren dat elke combinant een rechtsgeldig ondertekend UEA heeft aangeleverd en geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn op combinant(en). Ook stelt dit combinanten gezamenlijk verantwoordelijk voor, en aan te spreken op, de Inschrijving en daaraan verbonden plichten. De Aanbestedende dienst ziet de combinatie in het geheel als één partij die gezamenlijk moet voldoen aan de gestelde (geschiktheids)eisen (Art. 2.63 AW2012 – Voorwaarde deelneming en vereiste bewijsmiddelen).

De Aanbestedende dienst zal in beginsel een als één entiteit handelende relatie willen aangaan met Inschrijver. Daarom zal zij in het geval van een combinatie willen weten welke entiteit als penvoeder zal optreden en willen zien dat deze penvoeder is gemachtigd door de andere partijen om op te treden namens de combinatie. Dit kan ook een apart opgerichte entiteit zijn die door alle combinanten is gemachtigd op te treden namens alle combinanten.

Aanbevelingen en regels:

• In het UEA (Deel II A – “Wijze van deelneming”) moet zijn vermeld door inschrijver:
  • dat in combinatie wordt ingeschreven.
  • met welke partijen wordt ingeschreven als combinatie.
  • wie de penvoerder is namens de combinatie (Deel II B – “Informatie over de vertegenwoordigers van de ondernemer”).
  • of na gunning een nieuwe entiteit wordt opgericht die namens de combinanten zal optreden (Deel II A – “Wijze van deelneming” onder “c)”).

LET OP: Alle combinanten, ofwel de gemachtigd penvoerder(s), moeten een volledig ingevuld en rechtsgeldig ondertekend UEA indienen.

Afweging: De Aanbestedende dienst mag eisen dat hij in kennis wordt gesteld van de in te zetten onderaannemers. Afhankelijk van de aanbestedingsstukken moet Inschrijver dit bij inschrijving dan wel tijdens uitvoering van de opdracht ter goedkeuring voorleggen aan de Aanbestedende dienst (art. 2.79 AW2012).

Arrest Vitali/Autostrade per I’Italia: Een aanbestedende dienst mag de inschakeling van onderaannemers niet verbieden. Ook mag de aanbestedende dienst niet bedingen dat de ondernemer aan wie de opdracht wordt gegund, een bepaald percentage van de opdracht met eigen middelen uitvoert.

Aanbevelingen en regels:

• Controleer wanneer de Aanbestedende dienst kennis wil hebben van eventuele onderaannemers.
• Vermeld dit zo nodig in het UEA (Deel II D “Informatie betreffende onderaannemers op wier draagkracht de ondernemer geen beroep doet”).
• Onderaannemers waarop GEEN beroep wordt gedaan ten aanzien van de geschiktheidseisen hoeven GEEN UEA in te vullen.